PPP立法一直受到各界的關(guān)注，直接的原因是有很多問題已經(jīng)到了不立法就很難解決的地步。從不同的角度、沿不同的邏輯深入思考下去，發(fā)現(xiàn)最終都指向了合作問題。也就是說，PPP立法要解決的核心問題，可能就是合作問題。

PPP立法要解決的核心問題是“合作”

PPP面臨的很多問題都是合作問題，不立法就很難解決。歸納起來主要有三方面的表現(xiàn)：

第一個(gè)表現(xiàn)：國家發(fā)改委和財(cái)政部的立法思路在核心問題上缺乏共識(shí)，在根本缺陷上一致，而本質(zhì)上都是合作問題。國家發(fā)改委在抓緊推動(dòng)“特許經(jīng)營法”，但是PPP立法不能等價(jià)于特許經(jīng)營立法，特許經(jīng)營更像是一種行政管理行為，而不像真正的合作；財(cái)政部的“政府和社會(huì)資本合作法”雖然立意為“合作”，但對(duì)合作問題研究顯然也并不充分。在對(duì)合作行為的認(rèn)知不清楚的情況下，急于對(duì)合同條款和政府行為進(jìn)行規(guī)范，顯然不可避免存在根本上的硬傷和缺陷。

兩部委的立法思路都過早、過分強(qiáng)調(diào)了行政流程的規(guī)范。初衷固然是好的，但是效果可能適得其反：可能抑制目前已經(jīng)形成的企業(yè)在公共產(chǎn)品和公共服務(wù)領(lǐng)域的創(chuàng)新態(tài)勢(shì)。在立法沒有完成之前，企業(yè)總覺得還是有機(jī)會(huì)的，也就敢往前走一步，地方政府也還可以作些創(chuàng)新性的探索。一旦PPP法律頒布了，在企業(yè)界看來起碼在一個(gè)階段以內(nèi)差不多就是定局了，地方政府也幾乎沒有允許和支持企業(yè)探索的權(quán)力空間了。因此，圍繞公共服務(wù)和公共產(chǎn)品形成的創(chuàng)新可能就停止了，PPP又將回到2004年特許經(jīng)營管理辦法出臺(tái)后的那種不溫不火的狀態(tài)。

第二個(gè)表現(xiàn)：在PPP中社會(huì)資本一方更傾向相信私法，而政府更愿意使用“公法”，合作缺乏基本的共識(shí)前提?！缎姓V訟法》2015年最新修訂的第12條第11項(xiàng)明確將下述爭(zhēng)議作為行政訴訟案件對(duì)待：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。業(yè)界對(duì)這條規(guī)定反應(yīng)很是強(qiáng)烈，尤其是民營企業(yè)，最怕和政府打官司，尤其不敢走行政訴訟程序。據(jù)一些司法專家分析，“民告官”的勝訴率很低，尤其到地級(jí)城市，一般不足10%。一些民營企業(yè)家向筆者反映，如果出現(xiàn)糾紛走行政訴訟的協(xié)議，他們一般是不會(huì)去碰的。當(dāng)然很多公眾公司比如上市企業(yè)，可能膽子略大一些。在民營企業(yè)看來，在定性為公法的特許經(jīng)營法規(guī)定下經(jīng)營，企業(yè)面臨的潛在風(fēng)險(xiǎn)比較大，尤其在地方政府信用不好是普遍常態(tài)的情況下。所以大多數(shù)民營企業(yè)希望盡量把PPP納入到私法調(diào)整的范圍。

第三個(gè)表現(xiàn)：PPP發(fā)展“雷聲大，雨點(diǎn)小”，正是因?yàn)檎^多考慮了自身的訴求，而忽略了合作對(duì)象——企業(yè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮。之所以“雷聲大”，主要是政府重視，央地政府都在積極推動(dòng)PPP：中央希望通過推動(dòng)PPP實(shí)現(xiàn)多元共治進(jìn)而實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，地方政府則希望通過和社會(huì)資本合作直接減輕融資和債務(wù)壓力。當(dāng)然，企業(yè)和老百姓也都普遍希望公共產(chǎn)品和公共服務(wù)越來越完善。“雨點(diǎn)小”的原因可能比較復(fù)雜：雖然財(cái)政部關(guān)于推動(dòng)PPP的一些文件認(rèn)為PPP協(xié)議受私法調(diào)整，但是未來的立法使這個(gè)問題存在巨大的變數(shù)。另外，PPP協(xié)議中關(guān)于社會(huì)資本的權(quán)益問題一直是不清晰的。我國傳統(tǒng)的財(cái)富觀念一直重視實(shí)物性資產(chǎn)而相對(duì)不重視非實(shí)物性財(cái)產(chǎn)。在PPP實(shí)踐中，政府可能并沒有侵吞企業(yè)的資產(chǎn)，但是可能以種種方式讓企業(yè)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值為零，這是企業(yè)參與PPP面臨的又一個(gè)巨大風(fēng)險(xiǎn)。

綜合思考這三個(gè)問題，我認(rèn)為需要對(duì)問題進(jìn)行深刻解析，解析就從對(duì)三個(gè)問題的交集——合作問題的研究開始。眾所周知，PPP或特許經(jīng)營都是以合同為準(zhǔn)則的合作行為，不對(duì)合作進(jìn)行深入研究和徹底解析，PPP立法可能就很難更進(jìn)一步。同時(shí)，PPP也是一種特殊的交易行為，這個(gè)特殊性啟示我們找到了研究合作的切入點(diǎn)。

PPP中的合作是一種特殊交易行為

為什么研究PPP中的合作問題，要從研究“交易”切入？基于三點(diǎn)考慮：

一，降低交易成本是制度和法律建設(shè)在經(jīng)濟(jì)上的根本目的?？扑苟ɡ砀嬖V我們，在一個(gè)零交易成本的世界里，不論如何去選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會(huì)產(chǎn)生高效率的交易。由于現(xiàn)實(shí)世界中交易成本不可避免，法治秩序也不可或缺，因此，能夠使得交易成本最低的法律或制度就是好的。我們制定PPP法也好，特許經(jīng)營法也好，本質(zhì)上都是為了降低交易成本。

二，作為行政管理主體的政府和作為行政管理對(duì)象的企業(yè)之間的交易關(guān)系缺乏有效的調(diào)整工具。平等民事主體之間的交易行為很明確有法可依，那就是《合同法》。政企之間的交易關(guān)系則具有特殊性，《合同法》經(jīng)常不適用，其特殊性主要是政府這個(gè)特殊的主體帶來的。政府作為合作主體的特殊性在于它具有雙重身份：既是行政主體，又是民事主體，兩個(gè)身份有時(shí)單獨(dú)體現(xiàn)，有時(shí)同時(shí)或交替體現(xiàn)。據(jù)此可把政府行為大致分為三類：作為純粹民事主體的行為、作為純粹行政主體的行為及同時(shí)以兩種身份進(jìn)行的交替互動(dòng)行為。前兩類行為都不難理解，也都有法可依。問題比較多的是第三類，這也是權(quán)力對(duì)交易發(fā)生影響的主要情形。權(quán)力對(duì)交易的常規(guī)影響，主要表現(xiàn)為規(guī)范的行政許可行為，如正常的行政審批、特許經(jīng)營授權(quán)、鼓勵(lì)政策、制度改革等，都是在控制和豁免之間的精妙權(quán)衡；也常有不規(guī)范的行政權(quán)力濫用行為，比如違反排他性條款另外審批競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目。對(duì)此如果研究不充分，不同性質(zhì)行為之間的界限就常常顯得很不清楚。這給政府帶來的風(fēng)險(xiǎn)是決策官員腐敗，施政行為失控，政府威信受損；更主要的是給企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)——巨大的不確定性甚至是直接損失，企業(yè)對(duì)政府不規(guī)范的行政行為十分頭疼卻又毫無辦法。

在PPP中大量存在著行政權(quán)力與交易活動(dòng)密切互動(dòng)的行為：立項(xiàng)前一項(xiàng)一項(xiàng)的審批，特許經(jīng)營協(xié)議中關(guān)于責(zé)權(quán)劃分和授權(quán)范圍不厭其煩的詳細(xì)規(guī)定。這些都既是權(quán)力和交易密切互動(dòng)的表現(xiàn)，其實(shí)也是雙方互不信任之下的不得已行為，因?yàn)檎鳛樾姓芾碇黧w與作為被管理主體的企業(yè)之間的這種特殊交易關(guān)系缺乏有效的調(diào)整工具。2015年最新修訂的《行政訴訟法》引入了一個(gè)“行政協(xié)議”的概念，并列舉了三類行政協(xié)議，規(guī)定就該三類協(xié)議的訴訟適用行政訴訟程序。但是由于PPP是一個(gè)長期持續(xù)的合作過程，不可預(yù)料的行政或民事行為隨時(shí)會(huì)出現(xiàn)，在合作的不同階段主要問題也大不相同，很難只用行政訴訟程序來調(diào)整。階段不同，問題不同，這個(gè)特點(diǎn)又是從“交易”切入“合作”問題研究的第三個(gè)依據(jù)。

三，PPP中的合作具有“一次完成博弈，之后重復(fù)交易”的突出特點(diǎn)。在PPP中行政權(quán)力行使的具體行為常常是這樣的：在交易完成前政府運(yùn)用行政權(quán)力對(duì)資源進(jìn)行控制和豁免，是行政許可行為；一旦協(xié)議簽訂生效，行政許可完成，許可事項(xiàng)就進(jìn)入了由企業(yè)自主經(jīng)營的狀態(tài)。PPP運(yùn)營企業(yè)的正常經(jīng)營活動(dòng)包括交易活動(dòng)多是民事行為，所受到的行政約束與其他企業(yè)無異，但行政監(jiān)管等行政權(quán)力仍不可避免偶爾或經(jīng)常介入。這時(shí)候，是適用《合同法》和《民事訴訟法》呢？還是適用《行政許可法》和《行政訴訟法》呢？專門立法可能確實(shí)是一個(gè)解決辦法。

政企之間交易關(guān)系中，政府的行政行為是主要矛盾的主要方面，其特殊性決定了政企交易關(guān)系的總體特殊性。因此立法前最迫切的就是對(duì)交易過程中的行政行為或者說“行政主體”（注意不是“民事主體”）從事或參與“交易行為”的問題進(jìn)行深入解析（后續(xù)文章會(huì)進(jìn)一步說明）。

PPP中“合作”的特點(diǎn)

從交易行為角度出發(fā)看PPP項(xiàng)目中的合作，除了“一次博弈，多次交易”的總體特點(diǎn)外，還有以下五個(gè)重要特點(diǎn)：

一是設(shè)備和人員具有專用性，這也是PPP重要的前提。如果一種公共產(chǎn)品不需要專用的設(shè)備，也不需要專用的人員，也許就不需要長期合作了，政府采購等傳統(tǒng)的一次性交易就足以完成任務(wù)。從經(jīng)濟(jì)角度看，公共產(chǎn)品的特殊性導(dǎo)致了設(shè)備和人員的專用性，而要保障專用性設(shè)備和人員投入的經(jīng)濟(jì)性和有效率，政府和企業(yè)就必須長期合作。

二是運(yùn)營中的資產(chǎn)才是有價(jià)值的。投資人投入設(shè)備，財(cái)產(chǎn)安全只是最起碼的要求，更重要的是要有運(yùn)行效率和運(yùn)營效益，才能保證投資回報(bào)?？墒墙?jīng)常出現(xiàn)的結(jié)果是：政府決策盲目或失誤、行政不作為或亂作為導(dǎo)致設(shè)備不能運(yùn)行或只能部分運(yùn)行。設(shè)備不能運(yùn)行就不能創(chuàng)造價(jià)值，不能運(yùn)行的設(shè)備實(shí)際上可能已經(jīng)沒有任何價(jià)值，至少在閑置期間是不創(chuàng)造任何價(jià)值的。這個(gè)特點(diǎn)在專用性資產(chǎn)身上體現(xiàn)得太突出、太重要了！這是投資人極其重視的特點(diǎn)，而政府方往往忽略或回避，這是一個(gè)嚴(yán)重的合作分歧。如果沒有法律明確這樣的問題，必然經(jīng)常發(fā)生重大糾紛，投資人與政府是沒有能力和辦法打贏這種官司的（尤其是權(quán)力和權(quán)利混用的情況下）。這個(gè)問題不解決，就難以消除投資人對(duì)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，就難以真正調(diào)動(dòng)民營企業(yè)參與PPP的積極性，即使有積極性，也必然會(huì)被迫追求短期利益，在施工階段就爭(zhēng)取把目標(biāo)利潤基本賺回來。只有以法律的形式承認(rèn)“運(yùn)營中的機(jī)構(gòu)才是有價(jià)值的”，投資人的利益才有真正的保障。

三是合作性質(zhì)不同，行為方式就不同。政府和社會(huì)資本的合作采用什么樣的方式，是權(quán)力和責(zé)任完全分開的模式，還是權(quán)力和責(zé)任一體化的模式，還是授予項(xiàng)目公司部分公權(quán)力，這在不同的項(xiàng)目個(gè)案中可能會(huì)有不同的設(shè)計(jì)。這樣我們就需要把一般協(xié)議和行政協(xié)議、交易行為和行政行為區(qū)分清楚，分別明確適用程序，定出科學(xué)合理的規(guī)范來。

四是除使用者付費(fèi)外，政府往往要給予補(bǔ)貼。從項(xiàng)目公司取得收入的角度來看，有些項(xiàng)目是使用者付費(fèi)，有的是使用者付費(fèi)加政府補(bǔ)貼收入，有的完全靠政府補(bǔ)貼。可以看出其中主要變量是政府補(bǔ)貼多少，不論怎樣設(shè)計(jì)，根本的標(biāo)準(zhǔn)是要保障投資人合理的收益，這是政府和社會(huì)資本能夠合作的基石。

五是PPP多用于公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，公權(quán)力和私權(quán)利關(guān)系緊密但又必須分清楚。比如可能會(huì)涉及到公共產(chǎn)品特殊的定價(jià)機(jī)制問題，還會(huì)涉及到普遍服務(wù)問題，這都需要政府和企業(yè)共同面對(duì)，責(zé)任和分工明確。企業(yè)提供普遍無差別服務(wù)，有些甚至是無條件服務(wù)、對(duì)弱勢(shì)群體的照顧行為，這些政府對(duì)價(jià)格的管制導(dǎo)致的損失，可能大多數(shù)需要政府買單。這個(gè)問題不復(fù)雜，通過足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累，完全可以運(yùn)用協(xié)議或制度把公權(quán)力和私權(quán)利分清楚。這都是可以通過資金和技術(shù)手段解決的問題，都可以不涉及公權(quán)力在項(xiàng)目公司的運(yùn)用問題。

結(jié)語

“合作”是個(gè)古老而常用的高頻詞，時(shí)下更為流行，但卻一直停留在理念層面，缺乏在技術(shù)層面和行為層面足夠深入的討論和研究。合作的研究也許是把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子的關(guān)鍵，因?yàn)楣珯?quán)和私權(quán)不分的交易環(huán)節(jié)，是公權(quán)力”搞貓膩”的溫床，筆者斗膽期盼以此拉開PPP合作問題研究的序幕。相信隨著更多人的參與，對(duì)”合作”問題的討論一定會(huì)更深入，一定會(huì)有更多的真知灼見，一定會(huì)對(duì)PPP的立法以及PPP的健康發(fā)展，起到重要的推動(dòng)作用。

也許已有學(xué)術(shù)高人對(duì)”合作”問題進(jìn)行過深刻的討論和研究，如果能在一個(gè)平臺(tái)上交流，對(duì)研究會(huì)更有利。為此作者率先在”大頭針PPP”問答平臺(tái)上對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了一系列思考，希望吸引高人一起思考這個(gè)問題，在這個(gè)平臺(tái)上，只探討技術(shù)手段解決問題的辦法，我們希望讓PPP立法研究更開放，讓合作更簡單。

（作者系中國系統(tǒng)工程學(xué)會(huì)常務(wù)理事、北京榮邦瑞明投資管理有限公司董事長）